Рішення №411604

Дело  № 1 la- 1162/2006 г.     Председательствующий по 1-й инстанции

Скорик С.А. Категория ст.ст. 307 ч. 2, 311 ч. 1 УК Украины

Докладчик  Чупина СП.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ       УКРАИНЫ

19 декабря 2006 г.

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Херсонской области в составе :

Председа.тельствущего                              ЧервоненкаВ.Я.

Судей                                       Черствой Е.А.,Чупины СП.

С участием прокурора                           Литвиненка А.А..

Защитника-адвоката                               ОСОБА_1

Осужденного                                           ОСОБА_2

Рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Херсоне уголовное дело по апелляциям прокурора, защитника в интересах осужденного ОСОБА_2 на приговор местного Комсомольского районного суда г. Херсона от 16 октября 2006 года,-

установила:

Этим приговором ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины,

в силу ст. 55 УК Украины (1960г.) судимости не имеет, осужден :

· по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы,

· по ст. 311 ч. 1 УК Украины к одному году ограничения свободы. На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины путём поглощения менее

строгого   наказания  более   строгим  окончательно  определено   5   лет лишения свободы.

На основании ст.ст. 75, 76 УК Украины ОСОБА_2 освобождён от наказания с испытанием с испытательным сроком на 3 года и на него

возложены обязанности - сообщать органам уголовно-исполнительной системы об изменении места жительства, работы или учёбы, периодически являться в указанные органы для регистрации.

Зачтено в срок отбывания наказания содержание под стражей с 6 по 11 января 2006 года.

Взыскано с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Херсонской области судебные издержки в сумме 576,68 коп. за проведение экспертиз.

Решён вопрос по вещественным доказательствам.

Согласно приговора суда ОСОБА_2 в начале января 2006 года в пос. Киндийка г. Херсона у лиц цыганской национальности незаконно, с целью сбыта , путём покупки, приобрёл особо опасное наркотическое средство- ацетилированный опий, а также с целью использования для изготовления наркотических средств прекурсор - ангидрид уксусной кислоты, массой в пересчёте на сухое вещество 1,2 г, которое перевёз к месту своего жительства АДРЕСА_1, которое 6 января 2006 года изъято работниками милиции.

3 января 2006 года около 13 часов 20 минут ОСОБА_2 сбыл за 40 грн по месту своего жительства АДРЕСА_1 ОСОБА_3    0,09 г особо опасного наркотического средства ацетилированного опия.

6 января 2006 года около 8 часов 30 минут ОСОБА_2 повторно по месту своего жительства сбыл за 40 грн ОСОБА_3 0,064 г особо опасного наркотического средства ацетилированного опия.

В апелляциях :

прокурор указывает, что суд назначил ОСОБА_2 мягкое наказание. Просит приговор отменить и постановить свой приговор, назначить ему наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества.

защитник осужденного ОСОБА_2 считает, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон и назначил наказание, не соответствующее тяжести преступления и личности осуждённого, Еротиворечия и сомнения, имеющиеся в деле в нарушение

положений ст.ст. 62, 129 Конституции Украины толкуются судом против ОСОБА_2, судом не учтено, что обыск в доме ОСОБА_2 проводился на основании постановления судьи по другому уголовному делу и работниками ОБНОН УВД Херсонской области без отдельного поручения следователя. Просит приговор отменить, оправдать ОСОБА_2 по эпизодам сбыта наркотических средств и назначить наказание с применением ст. 75 УК Украины.

В возражения  на апелляцию прокурора защитник указывает, что апелляция прокурора не обоснованна и удовлетворению не подлежит.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, который поддержал свою апелляцию и считает, что апелляции защитника удовлетворению не подлежит, защитника и осужденного, которые поддержали апелляцию защитника, считают, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций и возражений, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства, что органами досудебного следствия не было сделано.

Органами досудебного следствия допущена односторонность, неполнота досудебного следствия и другие существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции не только не устранил их в судебном заседании, а также неполно исследовал обстоятельства дела, в результате чего постановил по делу неправосудное судебное решение.

Из материалов дела усматривается, что выводы следственных органов и суда о совершении ОСОБА_2 действий, за которые он осужден, основываются на данных оперативной закупки у него наркотических средств и результатах обыска его жилища.

Оперативная закупка была проведена 3 и 6 января 2006 года лицом под   псевдонимом   ОСОБА_3   на   основании   постановлений   от

28 сентября 2005 года ( л.д. 10) и 29 сентября 2005 года ( л.д. 39 ), которого со слов ОСОБА_3 пригласили 3 января 2006 года провести оперативную закупку наркотических средств в ОСОБА_2 ( л.д. 263-265), т.е. по состоянию на 28 и 29 сентября 2005 года его согласия на проведение оперативной закупки ещё не было.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 9 Закона Украины от 18 февраля 2002 года «Об оперативно-розыскной деятельности» в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности возбуждается оперативно-розыскное дело. Без его возбуждения такие мероприятия запрещены. В материалах уголовного дела нет каких-либо сведений о проведении таких действий в отношении ОСОБА_2

Указанные обстоятельства не могут не вызвать определённые сомнения в законности проведения оперативной закупки.

Из материалов уголовного дела видно, что оперативная закупка наркотического средства была проведена 3 января 2006 года, а вторая оперативная закупка наркотического средства проведена 6 января 2006 года, после которой проведён обыск в его жилище. При этом непонятно почему  ОСОБА_2 не задержали сразу же после закупки 3 января 2006 года, поскольку ОСОБА_3 рассчитывался с ним помеченными специальным химическим веществом денежными купюрами.

Кроме этого, как усматривается из материалов уголовного дела, обыск в жилище ОСОБА_2 проводился на основании постановления судьи местного Комсомольского районного суда г. Херсона от 5 января 2006 года, вынесенного по представлению следователя по иному уголовному делу возбужденного по факту кражи чужого имущества. Обыск был проведён сотрудниками ОБНОН без соответствующего поручения следователя. (л.л. 66, 67).

Как пояснили в судебном заседании свидетели ОСОБА_4 и ОСОБА_5, которые были понятыми при проведении оперативных закупок наркотического средства и обыска они и раньше принимали участия при проведении оперативных закупок с указанными сотрудника ОБНОН, при чём ОСОБА_4 обучался на четвёртом курсе Херсонского юридического института национального университета МВД Украины, что также упреждает в их объективности, (л.д. 256-257, 258-259).

Более тщательной проверке подлежат и утверждение ОСОБА_2, что деньги, обнаруженные при обыске, ему подбросили (л.д. 267 ).

Необходимо также установить причину противоречий в показаниях свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 (которые были понятыми при проведении оперативной закупки и обыске) в отношении того, где они вместе с сотрудниками милиции при проведении обыска обнаружили деньги в сумме 40 грн, а также и в показаниях свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7, (сотрудников милиции) ибо последний в судебном заседании пояснил, что при проведении оперативной закупки только он был с закупщиком и понятыми других сотрудников милиции не было ( л.д. 251), а свидетель ОСОБА_6 пояснил, что было несколько сотрудников милиции.(л.д. 249).

Как усматривается из протокола обыска в его проведении участвовало четыре сотрудника ОБНОН- ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, из которых необходимо допросить в качестве свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_9 по обстоятельствам проведения оперативной закупки и обыска, поскольку они на досудебном следствии и в суде не допрашивались.

Необходимо дать надлежащую оценку и сведениям, которые имеются в представленных суду соседями характеристиках ОСОБА_2 о том, что он не склонен к вредным привычкам, допросить о личности ОСОБА_2 указанных лиц в качестве свидетелей, (л.л. 233 -238).

При таких обстоятельствах и с учётом того, что допущенные нарушения органами дознания и досудебного следствия уголовно-процессуального закона, их недостатки и упущения также остались вне поля зрения суда первой инстанции, приговор как незаконный подлежит отмене, а уголовное дело в связи с необходимостью проведения ряда следственных действий - возвращению для дополнительного расследования, во время которого должны быть всесторонне, полно и объективно детально исследованы все обстоятельства дела, устранены нарушения уголовно-процессуального закона, в частности проверены доводы ОСОБА_2 и апелляции защитника, и в зависимости от установленного, принять решение, которое бы отвечало требованиям закона.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,

ОПРЕДЕЛИЛА:

частично.

Апелляции прокурора и защитника удовлетворить Приговор местного Комсомольского

Комсомольского  районного суда г. Херсона от

16 октября 2006 года в отношении ОСОБА_2

отменить,    а   дело   возвратить   на   дополнительное   расследование прокурору Комсомольского района г. Херсона.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить подписку о невыезде.

Судьи