Рішення №435033

копия:

Дело №2170 от 1.11.2006г. Категория ст.309 ч.2, 307 ч.2 УК Украины Председательствующий в 1-й инстанции Елизаренко Докладчик Франтовская Т.И.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

2006 года декабря 15 дня коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

Председательствующего Русских Е.Г. судей Франтовской Т.И., Кухаря А.В. с участием прокурора Савиной Е.В. адвоката ОСОБА_1 рассмотрев в открытом судебном заседании в гор. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям адвокатов ОСОБА_2, ОСОБА_3 в интересах осужденных ОСОБА_4, и ОСОБА_5, апелляциям   защитников   ОСОБА_6   и   ОСОБА_1   в интересах    ОСОБА_5    на    приговор    Новомосковского горрайсуда Днепропетровской области от 30 июня 2005 года. Этим приговором:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в порядке ст.89 УК ранее не судимая,-осуждена: -по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества; -по ст.317 ч.1 УК Украины к 3 годам лишения свободы;

В соответствии со ст.70 ч.1 УК окончательно назначено наказание путем частичного сложения не отбытого наказания по предыдущему приговору в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, ранее судимый: -29 апреля 2004 года по ст.309 ч.1 УК к 1 году лишения свободы, с применением ст.75 УК с испытательным сроком на один год,-осужден:   -по  ст.307  ч.2  УК  к  5   годам  лишения  свободы,  с конфискацией имущества; -по ст.309 ч.2 УК к 2 годам лишения свободы;

В соответствии со ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности наказаний определено 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества;

На основании ст.71 УК путем частичного сложения не отбытого наказания по предыдущему приговору окончательно определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

Согласно приговору осужденные признаны виновными в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.

18 апреля 2004 года примерно в 13 час. ОСОБА_5 пришел к ранее знакомой ОСОБА_4 в вышеуказанную квартиру. Действуя с умыслом на незаконное изготовление психотропного вещества для личного употребления без цели сбыта, ОСОБА_5 попросил у ОСОБА_4 разрешения на изготовление в кухне ее квартиры психотропного вещества. ОСОБА_4 безвозмездно разрешила ОСОБА_5 изготовить психотропное вещество в своей квартире и предоставила для этих целей свою кухню с находившимися в ней газовой плитой и посудой.

После чего ОСОБА_5 изготовил психотропное вещество.

20 апреля 2005 года примерно в 18 час. ОСОБА_5 пришел к ОСОБА_4 домой, где работники милиции изъяли у него четыре медицинских шприца содержащие метамфетамин /первитин/ и следы непрореагировавшего эфедрина, являющегося особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,09 гр.; 0,06 гр.; 0,015 гр.; 0,06 гр., а всего 0,225 гр. которое ОСОБА_5 18 апреля 2004 года незаконно изготовил по месту жительства ОСОБА_4 и незаконно хранил для личного употребления без цели сбыта.

Продолжая преступную деятельность, 19 апреля 2004 года ОСОБА_4 приобрела наркотическое средство маковая солома, после чего изготовила с целью сбыта и для личного употребления наркотическое средство опий ацетилированный.

Часть наркотических средств ОСОБА_4 употребила сама, а остальное незаконно хранила с целью сбыта;

19  апреля 2004 года примерно в 18 час. 45 минут ОСОБА_4

сбыла ОСОБА_7 за 20 грн. 20 мл. особо опасного наркотического средства - опий ацетилированный, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,08 гр.

20.04.2004 г. примерно в 14 ч. 15 мин. ОСОБА_4 повторно продала ОСОБА_8 за 20 грн. 2.0 мл. особо опасного наркотического средства опий ацетилированный, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,08 гр.

В этот же день в 16 час. 20 мин. ОСОБА_4 повторно сбыла ОСОБА_9 за 20 грн. 2.0 мл особо опасного наркотического средства опий ацетилированный количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,08 гр., 20 апреля 2004 года примерно в 17 час. 30 мин. ОСОБА_4 продала ОСОБА_10 за 10 грн. 1,0 мл особо опасного наркотического средства опий ацетилированный в пересчете на сухой вес составляет 0,04 гр.

20  апреля 2004 года в период времени с 17 час. 40 мин. до 20

час. в процессе обыска в АДРЕСА_1 работниками милиции

было обнаружено принадлежащее ОСОБА_4 особо опасное

наркотическое средство опий ацетилированный объемом 11,8 мл,

4,6 мл; 2,0 мл; количество которого в пересчете на сухой вес

составляет 0,47 гр.; 0,18 гр.; 0,08 гр., а всего 0,73 гр. особо опасное

наркотическое средство маковая солома ранее подвергавшаяся

экстрагированию весом 330 гр., количество которого в пересчете на

сухой вес составляет 26,5 гр.; особо опасное наркотическое

средство концентрат маковой соломы объемом 1030 мл; 835 мл

количество которого в пересчете на сухой вес составляет 1.03 гр.;

0,81 гр.; всего 1,87 гр. которое ОСОБА_4 незаконно изготовила и

хранила с целью сбыта.

22 ноября 2004 года примерно в 16 час. ОСОБА_5 имея умысел на незаконное приобретение и хранение с целью сбыта, и кроме того, имея умысел на незаконное приобретение и хранение психотропного вещества без цели сбыта, для личного употребления, действуя повторно, пришел к зданию Главпочтамта, у не установленного следствием мужчины, незаконно приобрел в стеклянном флаконе - обменяв на красный фосфор, жидкость объемом   5,4   мл,   содержащую   особо   опасное   психотропное вещество кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрин, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,388 грн.

23 ноября 2004 года в 12 час. ОСОБА_5 сбыл ОСОБА_11 шприц емкостью 5,0 мл с жидкостью 1,0 мл содержащей особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрин, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,04 гр. которое он приобрел в этот же день у ОСОБА_5.

23 ноября 2004 года ОСОБА_5 задержали работники милиции. При проведении личного досмотра ОСОБА_5, в кармане его одежды было обнаружено и изъято: два пластмассовых шприца емкостью 10,0 мл, 20,0 мл со следами особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрин, пластмассовый шприц емкостью 2.0 мл, с емкостью 0,6 мл содержащего особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрин количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,048 гр. стеклянный флакон с жидкостью объемом 3,8 мл, содержащий особо опасное психотропное вещество -количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,3 грн.

6 апелляциях: -защитники ОСОБА_6 и ОСОБА_1 просят указанный приговор в отношении ОСОБА_5 по ст.307 ч.2 УК отменить и уголовное дело в этой части прекратить за недоказанностью его вины, а по ст.309 ч.2 УК назначить наказание связанное с лишением свободы;

-защитник ОСОБА_3 в защиту интересов осужденного ОСОБА_5 считает, что приговор суда в части признания ОСОБА_5 виновным в совершении преступления предусмотренного ст.307 ч.2 УК является незаконным, а выводы суда изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поэтому он просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение;

-осужденная ОСОБА_4 не оспаривая доказанности ее вины признавая себя виновной и чистосердечно раскаиваясь в совершении преступлений, просит смягчить назначенное ей наказание учтя в полном объеме все смягчающие ответственность обстоятельства;

-защитник ОСОБА_2 в интересах осужденной ОСОБА_4 в своей апелляции просит переквалифицировать содеянное ею на ст.309 ч.1 УК и назначить более мягкое наказание.

Заслушав докладчика, прокурора просившего апелляции оставить без удовлетворения, мнение адвоката ОСОБА_1, и осужденного ОСОБА_5 поддержавших свою апелляцию, осужденной ОСОБА_4 просившей удовлетворить свою апелляцию, проверив доказательства по делу, обсудив доводы апелляций судебная палата приходит к выводу, что апелляции подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_4 в совершении преступлений предусмотренных ч.2 ст.307 и ч.1 ст.317 УК Украины, и ОСОБА_5 в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.309 УК Украины, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Их виновность и квалификация по этим статьям не оспаривается ни ОСОБА_4, ни ОСОБА_5, ни защитниками в интересах ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_3

Доводы защитника ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_4 об отсутствии в действиях ОСОБА_4 состава преступления предусмотренного ст.317 ч.1 УК Украины и переквалификации ее действий на ст.309 ч.1 УК, являются несостоятельными и опровергаются доказательствами по делу которым суд дал надлежащую оценку.

Так, из показаний свидетеля ОСОБА_10 в судебном заседании следует, что он 20.04.2004 года зашел к ОСОБА_4 купить наркотическое средство с целью личного употребления, у ОСОБА_4 он купил наркотическое средство с целью личного употребления, в шприце в количестве 1,0 мл за 10 грн. в это время к ней в квартиру вошли работники милиции и задержали его. Ему подсказали, что ОСОБА_4 продавала наркотики и он в первый раз купил у нее наркотик.

Из показаний свидетеля ОСОБА_12 в судебном заседании следует, что в апреле 2004 года было подписано прокурором Днепропетровской области разрешение на проведение оперативной закупки.

20.04.2004 года у ОСОБА_4 было изъято 2 мл наркотического средства.  Оперативная закупка производилась с использованием меченых денег. При обыске по месту жительства ОСОБА_4 был произведен обыск. При обыске у ОСОБА_10, который находился дома у ОСОБА_4 был обнаружен шприц, содержащий наркотическое вещество, также там была ОСОБА_13.

При обыске ОСОБА_4 было обнаружено и изъято два шприца объемом 20 мл, наполненные наркотическим веществом. В пачке из-под сигарет были обнаружены деньги в сумме 200 грн. в том числе и меченые купюры.

В корзине для мусора обнаружены пустые упаковки из-под таблеток «перофил», пустые бутылки из-под спирта, из-под йода, оборванные части черкал со спичечных коробков, что говорит о том, что в указанной квартире изготавливали наркотические вещества.

Из показаний свидетеля ОСОБА_14 следует, что летом 2004 года он с другими оперуполномоченными ОБНОН проводили у ОСОБА_4 две оперативные контрольные закупки наркотических средств, после чего произвели у нее в квартире обыск, в ходе которого был обнаружен опий ацетилированный. Свои показания в ходе следствия подтвердил в полном объеме.

Из показаний свидетеля ОСОБА_13 следует, что она с осени 2003 года проживала в квартире ОСОБА_4 К ОСОБА_4 домой неоднократно приходил ОСОБА_5, с которым у нее были дружеские отношения. Изготавливал ли ОСОБА_5 наркотические средства у ОСОБА_4 ей неизвестно.

Из заключения судебно-химической экспертизы от 20.05.2004 года следует, что жидкость изъятая у ОСОБА_4 объемом 11,8 мл; 4,6 мл.; 2.0 мл является опием ацетилированным, который отнесен к особо опасному наркотическому средству опий количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,47 гр., 0,18; 0,08 гр. Жидкость изъятая у ОСОБА_4 объемом 1,0 содержит первитин и непрореагировавший эфедрин и является особо опасным психотропным веществом - кустарно изготовленным препаратом из эфедрина, количество которого в пересчет на сухой вес составляет 0,02 гр., в шприце емкостью 5,0 мл изъятом у ОСОБА_4 выявлены следы особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленного препарата из эфедрина; вещество изъятое у ОСОБА_4 весом 330,0 гр. является особо опасным наркотическим средством маковая солома, ранее   подвергшаяся   экстрагированию,   количество   которой   в пересчете на сухой вес составляет 165,0 гр.; на фрагменте ткани изъятой у ОСОБА_4 обнаружены следы особо опасного наркотического средства маковая солома; жидкость изъятая у ОСОБА_4 объемом 1 030.0 мл 835,0 мл содержит концентрат маковой соломы /опий экстракционный/, который отнесен к особо опасным наркотическим средствам, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 1,03 гр., 0,84 гр., два шприца емкостью 10,0 мл, четыре шприца емкостью по 5.0 мл; два шприца емкостью по 2,0 мл., две рамки из прозрачного стекла, шприц емкостью 2,0 мл; 16 фрагментов от спичечных коробков, медицинский флакон из стекла коричневого цвета с надписью на этикетке «Розчин йоду спиртовий 5%» медицинский флакон из стекла коричневого цвета с надписью на этикетке «Фармасепт» изъятые у ОСОБА_4, наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров не содержат. Жидкость изъятая у ОСОБА_7 объемом 2 мл является опием ацетилированным, который отнесен к особо опасному наркотическому средству - опий, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,08 гр. Жидкость изъятая у ОСОБА_8 объемом 2,0 мл является опием ацетилированным, который отнесен к особо опасному наркотическому средству опий, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,08 гр. Жидкость изъятая у ОСОБА_10 объемом 1,0 мл является опием ацетилированным, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,04 гр. Жидкость изъятая у ОСОБА_9 объемом 2 мл. является опием ацетилированным, количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0,08 гр. Жидкости изъятые у ОСОБА_4 объемом 11,8; 4,6; 2,0 мл однородны с жидкостями, изъятыми у ОСОБА_7, объемом 2 мл; ОСОБА_8 объемом 2 мл; ОСОБА_10 объемом 1,0 мл ОСОБА_9 объемом 2,0 мл /л.д.59-61 т.1/

При таких обстоятельствах доводы адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденной ОСОБА_4 о том, что сбытом наркотических средств она не занималась, являются несостоятельными. Кроме того доводы адвоката ОСОБА_2 о том, что ОСОБА_5 и ОСОБА_4 проживали одной семьей, также являются несостоятельными и опровергаются пояснениями ОСОБА_4 в ходе досудебного следствия/ л.д.47-48 т.1/ о том, что ОСОБА_5 18.042004 года у нее дома изготавливал первитин и все приготовленное использовал сам, для личного потребления.

В судебном заседании ОСОБА_4 подтвердила, что с ОСОБА_5 одной семьей не проживали. Данные обстоятельства подтверждаются и показаниями самого ОСОБА_5, на досудебном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, из которых следует, что он у ОСОБА_4 несколько раз изготавливая первитин. Последний раз изготовил 18.04.2004 г. /т.1 л.д.194-196; 205; 208/;

При таких обстоятельствах суд обосновано пришел к выводу и квалифицировал действия осужденной ОСОБА_4 по ст.ст.307 ч.2; 317 ч.1 УК Украины, правильно указав квалифицирующие признаки.

Квалификация действий ОСОБА_5 по ст.309 ч.2 УК, является правильной и не кем не оспаривается.

Вместе с тем приговор в части осуждения ОСОБА_5 по ч.2 ст.307 УК Украины подлежит отмене с возвращением дела в этой части на дополнительное расследование.

Как следует из материалов дела, а именно из заключения

судебно-химической экспертизы № 70/10-3428 от 23 декабря 2004 года жидкость представленная на исследование, объемом 2,8 мл которая была изъята у ОСОБА_5 при задержании с жидкостью,

изъятой у ОСОБА_11 при задержании объемом 0,5 мл,

которую он по его утверждению приобрел у ОСОБА_5 - не

однородны /т.2 л.д.55/. В судебном заседании эксперты ОСОБА_16 и ОСОБА_17 подтвердили заключение экспертизы. Кроме того эксперт ОСОБА_16 пояснял, что исследуемая на экспертизе жидкость является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина. Данный препарат мог быть поврежден различным окислительно-восстановительным реакциям,                       влиянием

температуры. На момент исследования препарат мог иметь однородную масу, а через некоторое время препарат мог терпеть изменения своей консистенции, поскольку время хранения также может быть причиной изменения консистенции препарата.

Данные пояснения суд положил в основу приговора, не проверив их надлежащим образом, тем самым допустил неполноту и построил свои выводы на предположениях. Так из пояснений ОСОБА_16 не усматривается, мог ли измениться химический состав препарата, и изменился ли он в данном случае и в связи с чем. Кроме того адвокатом ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_5 в апелляционной      инстанции      было      предъявлено      заявление ОСОБА_15 заверенное нотариально. Из содержания которого усматривается, что ОСОБА_15 является матерью ОСОБА_11, который умер ІНФОРМАЦІЯ_3 однако незадолго до смерти он говорил, что по просьбе работников милиции он оговорил ОСОБА_5.

Данные обстоятельства ставят под сомнение законность и обоснованность решения суда в части осуждения ОСОБА_5 по ч.2 ст.307 УК Украины. Поэтому приговор в этой части необходимо отменить, а дело направить на дополнительное расследование в ходе которого необходимо проверить вышеизложенные обстоятельства.

Что касается меры наказания осужденным, то она определена в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины с учетом всех обстоятельств по делу.

Вместе с тем судебная палата с учетом раскаивания ОСОБА_4 в совершении преступлений считает возможным при назначении ей наказаний по совокупности преступлений применить принцип поглощения.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, судебная палата, -

определила:

Апелляцию адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_4 оставить без удовлетворения. Апелляцию ОСОБА_4 удовлетворить частично. Апелляции защитников ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_3в интересах ОСОБА_5, и самого ОСОБА_5 удовлетворить частично.

Приговор Новомосковского горрайсуда Днепропетровской области от 30 июня 2005 года в отношении ОСОБА_4, изменить: при назначении наказания при совокупности преступлений применить принцип поглощения и окончательно определить ей 5/пять/ лет лишения свободы с конфискацией лично ей принадлежащего имущества.

Этот же приговор в части осуждения ОСОБА_5 по ч.2 ст.307 УК Украины отменить и дело в этой части направить на дополнительное расследование. Считать ОСОБА_5 осужденным по ч.2 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения   свободы.   На   основании   ст. 71   УК   Украины,   путем частичного сложения неотбытой части наказания по предыдущему приговору определить 2/два/ года 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставит без изменения.